Los discursos de odio se enmarcan, sin lugar a dudas, en el derecho humano fundamental a la libertad de expresión, para algunos puede sonar a un disparate decir que tenemos derecho a ofender, pues es lógico que todos los derechos tienen límite, el problema radica en que la prohibición es compleja en tanto puede rayar en la censura y transformar a un régimen democrático en un fascismo; pensemos, por ejemplo, en lo complicado que resulta prohibir en el ámbito jurídico el ¡eh, puto! en los estadios, para la mayoría de nosotros es solo un grito de desahogo y no busca ofender al portero, y menos aún se trata de una conducta homofóbica, es una especie de grito de guerra. Otro caso que ilustra esto es el de los corridos y narcocorridos ¿Cómo prohibirlos y cómo modular su apología del delito? Porque no es lo mismo el corrido de Lamberto Quintero, que cualquier narcocorrido de la llamada música alterada, aún cuando ambos defiendan a narcotraficantes asesinos ¿Cuál prohibir y cuál no? Y como este ejemplo hay muchos: los que dicen feminazi, aquellos que utilizaron el performance Un violador en tu camino, para bailar a ritmo electrónico, etcétera.
Dado que es muy difícil decidir lo que está mal en materia de libertad de expresión, el derecho en el estado democrático que aspiramos a ser, ha tomado una primera ruta, eliminar de la materia penal prácticamente cualquier delito relacionado con la libertad de expresión como lo eran la difamación y las calumnias; en Aguascalientes incluso no está tipificada la apología del delito. Básicamente hemos dejado la regulación de los discursos de odio, al derecho civil y al administrativo. En el civil, se puede demandar daños y perjuicios a quien abuse de su libertad de expresión y cause daños en el honor de otra persona; si se trata de medios de comunicación, hay además otras reglas, es necesario que se acredite lo que se denomina malicia efectiva, esto es, que la información difundida sea falsa y que se difundió a sabiendas de la falsedad o con la intención de dañar, lo que la Suprema Corte de Justicia de la Nación interpreta de forma sumamente restringida: “la intención de dañar no se acredita mediante la prueba de cierta negligencia, un error o la realización de una investigación elemental sin resultados satisfactorios, sino que se requiere acreditar que el informador tenía conocimiento de que la información era inexacta, o al menos duda sobre su veracidad, y una total despreocupación por verificarla, pues sólo así puede acreditarse la intención de dañar” (1a./J. 80/2019 (10a.). En el ámbito administrativo los discursos de odio se combaten con algunas limitaciones, como evitar que los lugares comerciales discriminen, imponiendo algunas multas o circunscribiendo de ciertos ámbitos los discursos de odio, por ejemplo en Sinaloa se prohibieron las presentaciones públicas de bandas que hagan apología del delito.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha resuelto un asunto donde justamente hace un recuento de lo complejo que resulta limitar los discursos de odio pues se puede rayar en la censura, destaco uno de los criterios emitidos que fueron publicados en este mes de diciembre, de rubro DISCURSO DE ODIO. LA RESPUESTA DEL SISTEMA JURÍDICO ANTE SU EXPRESIÓN DEBE SER GRADUAL EN FUNCIÓN DE UNA PLURALIDAD DE CIRCUNSTANCIAS QUE DEBEN SER PONDERADAS CUIDADOSAMENTE POR EL LEGISLADOR Y POR LOS JUECES en el cuerpo de esta tesis jurisprudencial, la Corte es muy cuidadosa en señalar la ruta que se debe seguir jurídicamente: “La respuesta del sistema jurídico puede ir desde la no protección de esos discursos, para evitar su reproducción y fortalecimiento, desalentándolos a través de la educación o la no protección del Estado frente a la reacción crítica no violenta, mediante más libertad de expresión, pasando por su tolerancia en ciertas circunstancias en que su represión entrañe más costos que beneficios, hasta la atribución de responsabilidades civiles posteriores o, excepcionalmente, su represión mediante el derecho sancionador en casos especialmente graves en función de las circunstancias mencionadas” la sanción de alocuciones ofensivas, es excepcional.
Lo anterior no es óbice para que en otros ámbitos castiguemos desde otra perspectiva no estrictamente jurídica los discursos de odio: suspendiendo algunos minutos un partido de futbol si se grita el ¡eh, puto!; rechazando a los que usan la palabra “feminazi”; dejando de escuchar programas radiofónicos que solo se dedican al amarillismo y un sinfín de mecanismos. En este ámbito de la libertad de expresión, soy de la idea de que debemos ser lo más abiertos y tolerantes jurídicamente, y entonces solo castigar muy pero muy extraordinariamente.
