Dadas las realidades de violencia y graves alteraciones al orden y la seguridad pública por la que atraviesan muchos países, acompañadas casi siempre de muchas y variadas pulsiones autoritarias, cada vez se habla más en los años recientes del “derecho penal del enemigo”, que ha pasado de ser en su origen una expresión técnica de uso académico, a una expresión de uso común y generalizado.
El concepto fue acuñada por el profesor alemán Gunther Jakobs para referirse a las normas del código penal alemán que en 1985 sancionaban ciertas intenciones o apariencia de conductas sin que se hubiera afectado todavía el bien jurídico tutelado, puesto que ni siquiera se trataba del inicio de la ejecución de una conducta típica, culpable y punible. De modo que estas normas no castigaban al autor por el hecho delictivo cometido, sino sólo por la amenaza que su supuesta peligrosidad representaba. Jakobs consideraba entonces que en un estado constitucional y democrático sólo puede tener cabida un derecho penal de ciudadanos, opuesto al de los enemigos.
Lo cierto es que en un sistema-mundo (Wallerstein) con claro predominio del modelo de acumulación capitalista y neoliberal; donde la corrupción, las privatizaciones y los recortes al gasto público han debilitado a los estados-nación hasta volverlos casi intrascendentes; la aplicación generalizada del llamado “derecho penal del enemigo” no presagia ningún progreso social, porque puede derivar en normas que faciliten la exclusión social, la represión y la eliminación de los disidentes, sobre todo a manos de quienes detentan el poder económico, la acumulación del capital y los medios de producción. En México, por ejemplo, tenemos 55 millones de personas viviendo en pobreza (46% de la población) (Coneval, 2014), donde el grado promedio de escolaridad es secundaria (INEGI, 2015); lo que sin duda abona el caldo de cultivo para la crisis de derechos humanos en que vive el país, misma que erosiona evidentemente los lazos de sociabilidad entre los ciudadanos. Así, la aplicación selectiva y arbitraria de los derechos humanos y del derecho penal son dos de los sostenes fundamentales de la economía neoliberal de libre mercado, en especial de sus variantes autóctonas, como el famoso “capitalismo de cuates”, que conocemos tan bien. Entonces, el llamado derecho penal del enemigo puede fácilmente ser convertido en una herramienta para criminalizar la disidencia política y la movilización social.
Por ejemplo, la acumulación constante de enormes cantidades de capital procedente de de todo tipo de actividades ilícitas y no sólo del crimen organizado puede muy bien facilitar la inclusión en los sistemas políticos de sujetos empoderados, convertidos de la noche a la mañana gracias a la corrupción en cargos electos que ejercerán de modo mafioso y con la mayor corrupción e impunidad. Ejemplos recientes y muy cercanos nos sobran, donde este extremo teórico se confirma. Así, por ejemplo, más del 98% de los delitos cometidos en México permanecen impunes (CIDH, 2016). Además, el país fue considerado como “parcialmente libre” entre 2011 y 2016 respecto del ejercicio de derecho civiles, entre ellos la libertad de expresión, debido principalmente a la corrupción pública y la infiltración del crimen organizado en los aparatos de justicia (Freedom House, 2016). Un estado debilitado es incapaz de ser el primer garante de los derechos fundamentales, como el derecho a la alimentación, a la salud o a la educación; lo que hace a estos enormes segmentos de la población vulnerables y proclives a todo tipo de actividades ilícitas y delictivas. Sin embargo, los legisladores en diversos países producen normas que tienen que ver con esta idea del derecho penal del enemigo como una manifestación evidente de la ruptura del estado democrático de derecho que linda peligrosamente en el autoritarismo.
En el caso de México podemos encontrar rasgos muy distintivos del derecho penal del enemigo en la propia Constitución, que en su artículo 16, párrafo octavo (reformado y adicionado hace no mucho), decreta que se puede arraigar a una persona hasta por 80 días si se le acusa de delincuencia organizada; mientras en el párrafo noveno del mismo artículo se explica, con una pésima técnica legislativa, porque esa definición no tiene lugar en un texto constitucional, lo que se debe entender por delincuencia organizada, definiéndola como una organización de hecho de tres o más personas para cometer delitos en forma permanente o reiterada, en los términos de la ley en la materia.
La ley en la materia a la que se refiere la Constitución es la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada, que en su artículo segundo refiere que cuando tres o más personas se organicen de hecho para realizar, en forma permanente o reiterada, conductas que por sí o unidas a otras, tengan como fin o resultado cometer delitos como el terrorismo, delitos contra la salud, falsificación de moneda, tráfico de armas u órganos o secuestro, entre otros, serán considerados y sancionados como miembros de la delincuencia organizada. La misma ley en su artículo cuarto nos habla de los excedentes penales independientemente de la pena aplicable por el delito cometido. Es así como en ambos casos se pueden observar los principios bajo los que se rige el derecho penal del enemigo, que son: I. Anticiparse al peligro, teniendo la posibilidad de castigar los fines de la conducta sin que esta se haya concretado. II. Aplicar penas más severas a los enemigos del Estado, que, como se mencionó ya, está perfectamente representado por el artículo cuarto de la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada.
Es por las razones expuestas que toda norma vigente que recoja las ideas del derecho penal del enemigo debería ser derogada, incluida, en lo conducente, la declaración de los párrafos octavo y noveno del artículo 16 constitucional.
Post scriptum. La pueril censura o autocensura del anuncio sobre el uso del condón donde aparecen dos hombres a punto de besarse casi mueve a risa, si no fuese tan reveladora, porque retrata muy bien el talante de las autoridades sanitarias de Aguascalientes, pero también pone un espejo delante del resto de la sociedad. Al margen del gran ridículo, es claro que dichas autoridades violentan con su actuación al menos dos derechos humanos protegidos por La Constitución y los diversos tratados internacionales suscritos por el Estado Mexicano: el derecho a la salud y el derecho a la información. Merece la pena parafrasear a Ghandi, que aun siendo pacifista hasta la muerte, tenía las ideas muy claras: “si hay idiotas en el poder, es porque los que los eligieron están bien representados”.
@efpasillas
