Debo iniciar comentando, que existe un control social no punitivo difuso, a través de las normas que se imponen al adolescente en familia o en la sociedad; por otra parte hay otro control no punitivo institucionalizado, como las reglas de la escuela, la universidad, del grupo religioso, sin embargo cuando fallan estos, trae como consecuencia que los adolescentes se encuentren en riesgo de cometer conductas antisociales, y es ahí donde interviene el control formalmente no punitivo, pero punitivo en los hechos, así como el control formalmente punitivo, que lo es el sistema penal, mismo que también es institucionalizado, y que claro se rige por leyes.
Siguiendo a Focault, se advierte que el sujeto se constituye entre otros por el sistema penal, donde el castigo modela a la sociedad, por lo tanto es necesario que el Estado vele porque ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente; y en consecuencia su detención, el encarcelamiento o la prisión debe llevarse a cabo de conformidad con la ley, y sólo debe utilizarse como medida de último recurso, durante el tiempo más breve que proceda, lo cual se deriva primordialmente de los postulados de la Convención de los Derechos del Niño; desde un enfoque cultural el adolescente es visto como sujeto de derechos, pero con conductas menos predecibles que las de los adultos, por eso se hace necesario sujetarlo a un sistema integral de Justicia Penal cuando cometa faltas que constituyan ilícitos, no con el fin de castigarlo, sino para ayudarlos a través de medidas de protección, orientación y tratamiento, a que obtengan herramientas para que una vez adquirida su edad adulta sean personas de bien, no debemos olvidar que son juventudes en una etapa de desarrollo y que todavía pueden ser guiadas por el camino del bien.
En ese orden de ideas, en el artículo 40.3 de la Convención de los Derechos del Niño, se desprenden los principales fundamentos con relación a la psicología del adolescente, pues es en este instrumento internacional donde se reconoce que los rasgos de personalidad de la actual juventud es su heterogeneidad y la velocidad de cambios, en el que van construyendo identidades sucesivas, de subgrupo en subgrupo, de cultura en cultura, de contexto en contexto social, es decir, si el adolescente en ese momento y en su contexto social, lo llevaron a formar parte de un grupo que daña fachadas por ejemplo, (pintas con graffiti,) ello derivado de su falta de recursos para acceder a una educación o un trabajo remunerado, no se le debe detener de manera arbitraria o ilegal, y posteriormente se debe analizar si procede o no su privación de libertad, atendiendo a que esta es una medida excepcional y por el tiempo más breve que proceda; por que el de ser detenidos o encarcelados, puede traer que resulte estigmatizados, lo que a la postre no le permitirá reintegrarse a la sociedad.
Por otra parte, del artículo 40 mencionado, también se desprende que es obligación de los Estados parte, a que se trate con dignidad al niño o adolescente que ha infringido las leyes penales, incluso el policía, debe fomentar su dignidad y valor, favoreciendo su autoestima, pues se debe fortalecer el respeto del niño por los DDHH, y en caso de detenerlo arbitrariamente se fomenta que este, no crea en las figuras de autoridad y crezca con resentimiento hacía estas; además este postulado establece que se debe tener en cuenta la edad del niño, con el fin de que respete las libertades fundamentales de terceros, y este se reintegre y asuma una función constructiva en la sociedad, de ahí que la exigencia derivada de la Carta Magna, los Tratados Internacionales y la Ley, sea la obligación de los Estados de contar con personal Especializado en el tratamiento de este grupo vulnerable.
Siendo que del artículo 40.3, de la Convención mencionada, también se desprende que debe establecer una edad mínima, en la que se determine la capacidad de los adolescentes de infringir las leyes penales, pues según los estudios y el desarrollo de los niños y niñas, antes de los doce años, e incluso de 12 y 13 años, no tienen desarrollado completamente la corteza prefrontal del cerebro, lo que les impide razonar al momento de actuar o tomar una decisión, es decir, actúan más por el impulso de las emociones, que una reflexión en las consecuencias y es poco probable que comprendan la afectación generada por sus acciones, esta situación se replica en el artículo 22, de la Observación General 24 (2019), del Comité de los Derechos del Niño y la observación General número 20 en sus apartados, 5, 10 y 83.
Lo anterior, también tiene observancia en las Reglas de Beijing, siendo que la número 14, establece que los Estados parte deben concebir la justicia de menores como parte integrante del proceso de desarrollo del país, y debe respetarse el principio de igualdad para todos los menores, pues la evidencia criminológica y la psicología, establece que la conducta de los jóvenes que no se ajustan a las normas y valores, con frecuencia forman parte del proceso de maduración y crecimiento y tienden a desaparecer cuando llegan a la edad adulta; incluso calificar a un joven como delincuente, contribuye a que los jóvenes desarrollen pautas permanentes de comportamiento indeseable, como se desprende del artículo 5.e y 5.f de las Directrices de Riad.
Finalmente de la Observación General 14, del citado Comité, se desprende que los niños se diferencian de los adultos por su desarrollo físico, de ahí que se aplique un sistema distinto con un enfoque diferenciado e individualizado, con un menor punitivo, de ahí que en conclusión estos fundamentos nos den la pauta, a tomar en consideración el aspecto psicológico del desarrollo de los adolescentes, con el fin de limitar la aplicación de la detención o encarcelamiento, y únicamente considerarla como último recurso y por el tiempo más breve que proceda, lo cual dicho sea de paso, no implica que no se les pueda hacer nada, como equívocamente se ha difundido en los medios de comunicación y se tenga esta falsa noción generalizada en la sociedad, por el contrario es posible sujetar los adolescentes a un proceso penal e incluso imponerles medidas de sanción, como podrían ser de internamiento por los delitos más graves y establecidos en un catálogo en la ley de la materia; medidas de protección, orientación y tratamiento, así como ser condenados al pago de la reparación del daño, bajo el más estricto respeto a sus derechos humanos, dentro de lo que debe destacarse el interés superior de niños, niñas y adolescentes y el debido proceso legal reforzado.
